3. Les Critères de diagnostic et prescriptions préalables systématiques — Conséquences pour les psychologues et psychothérapeute

Dans son arrêt rendu sur le contentieux sur le décret relatif au titre et à l’activité d’ostéopathe, le Conseil d’État indique dans ses considérants que les dispositions réglementaires attaquées « n’affectent pas (…) la portée des articles L. 4161-1 et L. 4323-4 du code de la santé publique relatifs à la répression de l’exercice illégal de ces professions (de médecin et masseur-kinésithérapeute) ».

Et en particulier, compte tenu des recours examinés, le Conseil d’État indique que les dispositions du décret « n’ont ni pour objet ni pour effet d’habiliter les ostéopathes qui n’ont pas la qualité de médecin à établir un diagnostic en méconnaissance de l’article L. 4161-1  ».

Donc, les ostéopathes « à titre exclusif » (expression employée par le Conseil d’État) ne pratiquent, en respectant le décret d’application, aucun acte entrant dans le champ de la médecine largement entendu (incluant les actes paramédicaux).

Le Conseil d’État indique encore : « il résulte de l’article 75 de la loi du 4 mars 2002 précité que les ostéopathes à titre exclusif, qui n’ont pas le statut de profession médicale tel que défini par les livres I^er et III de la quatrième partie du code de la santé publique, ne sont pas placés dans une situation identique à celle des professionnels de santé ».

Il en résulte que les ostéopathes à titre exclusif ne sont, ni par leurs actes, tels que prévus au décret, ni par leur statut, tiré de l’article législatif les concernant, des professionnels de santé, ni plus largement des professionnels dont les actes empiètent sur le monopole médical et paramédical (et cependant, l’article législatif de même que le décret d’application les soumettent à des « recommandations de bonnes pratiques » à émettre par la Haute autorité de santé ).

Il résulte des textes « confirmés » par le Conseil d’État que les ostéopathes à titre exclusif ne peuvent agir dans les cas nécessitant « diagnostic et traitement » ou nécessitant des examens « paracliniques » (radiologie, etc). Ils ne peuvent agir par massages (qui restent réservés aux masseurs-kinésithérapeutes).

Mais que font donc alors les « ostéopathes à titre exclusif » ? Ce qu’il leur « reste » à faire comme non-professionnels de santé consiste, selon le décret les concernant, en manipulations et mobilisations musculo-squelettiques et myo-fasciales, directes et indirectes, exclusivement manuelles et externes, non instrumentales, non forcées, dans le respect des recommandations de bonnes pratiques établies par la Haute Autorité de santé, sans empiéter sur aucune des compétences des professions de santé, et le tout dans le but exclusif de « prévenir des troubles fonctionnels du corps humain et y remédier ».

Par conséquent, selon les textes et la confirmation par le Conseil d’État, « prévenir des troubles fonctionnel du corps humain et y remédier » ne relève pas du monopole médical, paramédical, ou monopole des professions de santé, et n’entre pas dans le champ de ce monopole. Les « ostéopathes à titre exclusif » n’agissent qu’en dehors de ce monopole, et non pas à l’intérieur de ce monopole. Les textes et leur « confirmation » par le Conseil d’État conduisent à conclure que ce monopole n’inclut donc pas globalement la prévention des troubles (fonctionnels) du corps humain et leur remédiation. Comme il s’agit manifestement de soins à la personne, nous avons là incidemment la confirmation que la notion de « soins à la personne » ne relève nullement du monopole médical et paramédical ; seuls relèvent de ce monopole les soins caractérisés de « médicaux » ou « paramédicaux ». Et ne rentrent pas dans cette catégorie les soins de « prévention des troubles du corps humain et leur remédiation », ou du moins, la totalité de ces soins, puisque les soins prodigués par les ostéopathes sont l’exemple de soins de ce type qui ne sont qualifiés ni par les textes (décret), ni par le Conseil d’État, de soins relevant du monopole des professions de santé. En semi-clair, les ostéopathes ne « traitent » pas de « maladies » fonctionnelles du corps humain, ils ne font que « prévenir » des « troubles » fonctionnels du corps humain et y « remédier ».

On a tout de même la curiosité de l’emploi du terme « remédier », sur la racine lat. mederi, qui est aussi la racine de « médecin ». Cet emploi du terme « remédier » est sans commune mesure avec celle de « soin », qui ne provient pas d’une racine commune avec les termes relatifs à la médecine.

Ce modèle « de soins à la personne » non médicaux, de « prévention et remédiation de troubles » hors du champ médical et paramédical, pourrait-il être transposé aux « psychothérapeutes à titre exclusif » ? Et pourrait-il être transposé aux psychologues ?

Ceci à première vue semble le cas, et d’autant plus que les psychologues, et psychothérapeutes, ne semblent pas fréquemment avoir de contact de soin avec le corps de leurs patients (ceci se rencontre cependant dans certaines psychothérapies).

On serait dans ce cas amené à dire que les psychologues (et psychothérapeutes) « préviennent des troubles psychologiques-psychiques et y remédient », non pas bien sûr par des « manipulations », le terme serait malvenu dans ce domaine, mais par des « entretiens et-ou exercices thérapeutiques » (le terme générique de « thérapie » n’étant nullement réservé aux disciplines médicales et paramédicales, pas plus que l’expression générique « soins à la personne », et pas plus que les termes « prévenir des troubles fonctionnels du corps humain et y remédier », d’après l’arrêt du Conseil d’État ici commenté, qui tranche une nouvelle et bonne fois la question).

Mais paradoxalement, l’on se heurte à un obstacle : les principaux « troubles » psychologiques-psychiques, tels que la « dépression », sont qualifiés de « maladie » par l’OMS, et ceci se retrouve par exemple dans la récente campagne de l’INPES relative à la dépression .

En conséquence, il est difficile d’imaginer que des soins (y compris sous la forme d’entretiens verbaux), qui s’appliqueraient à « remédier » à la dépression d’un patient, dûment diagnostiquée au préalable par un médecin comme la campagne INPES sur la dépression l’exige, il est difficile d’imaginer que de tels soins ne soient pas inclus dans le domaine des soins médicaux et paramédicaux, et que les professionnels qui les pratiquent puissent être considérés comme agissant en dehors de ce champ.

En effet, dans son arrêt relatif aux ostéopathes, le Conseil d’État prend la précaution d’indiquer « que le législateur n’a pas subordonné la possibilité d’effectuer des actes d’ostéopathie à un diagnostic médical préalable, non plus qu’à une prescription médicale systématique » (ici le Conseil d’État énonce une curiosité : le décret qui était attaqué ne comporte pas la moindre notion de « prescription », il comporte uniquement, pour certains cas, la constatation médicale de « non contre-indication de l’ostéopathie » ; ce point sera réexaminé in fine). Or, s’il y a maladie (au sens au moins de l’INPES : la dépression), il y a nécessité de diagnostic préalable par médecin (ce que la campagne de l’INPES souligne de bout en bout), et les professionnels psychologues ou psychothérapeutes ne peuvent participer au traitement de cette maladie dans l’état actuel des textes, qui ne prévoient pas pour ces professionnels cette compétence empiétant sur le champ médical et paramédical de « traitement de maladie », on peut dire aussi dépendant de ce champ : cf. Code la la Santé publique, article L. 4161-1 relatif à l’exercice illégal de la médecine .

Dans l’état actuel des textes, si la dépression est officiellement et dans les faits qualifiée de « maladie » (« maladie réelle ou supposée », précise l’article L.1461-1 précité), la prescription médicale, ou « délégation », par un médecin, de soins psychiques de la dépression, à effectuer par un psychologue ou un psychothérapeute, constitue une incitation à l’exercice illégal de la médecine — y compris dans les institutions publiques et à commencer par celles-ci.

On peut alors se demander pourquoi le Conseil national de l’Ordre des médecins ne poursuit pas à titre disciplinaire les médecins (psychiatres) qui pratiquent ces « délégations » dans les institutions publiques, et ne poursuit pas au pénal les psychologues qui exécutent ces « délégations » illégales. La réponse semble limpide : pour l’Ordre des médecins, l’extension maximale de ces « délégations » illégales est pain bénit, puisque lorsque le système ne pourra plus fonctionner sans ces « délégations », il suffira de constater que les psychologues agissant en vertu de ces prescriptions et délégations se sont comportés en personnels paramédicaux, et qu’il faut leur reconnaître cette qualité pour ne pas les poursuivre au pénal d’exercice illégal de la médecine… Or, les institutions médicales poursuivent depuis des dizaines d’années le projet de voir les psychologues soumis au corps médical comme personnels paramédicaux. Comme la situation d’infraction pénale des médecins délégants et des psychologues délégués favorise in fine la paramédicalisation des psychologues, les institutions médicales se gardent bien et continûment d’agir contre ces infractions pénales, et attendent au contraire qu’elles se développent pour favoriser leurs vues.

On voit bien que dès lors que la « dépression » (notamment) est qualifiée de « maladie » nécessitant en premier lieu un diagnostic avant tout traitement (cf. campagne INPES), l’on n’est pas du tout dans le cas constaté par le Conseil d’État s’agissant des ostéopathes : l’on est dans le cas inverse, où les troubles sont déjà qualifiés par principe de maladie, ce qui par hypothèse rend nécessaire le diagnostic avant tout traitement. Et dès lors, tout parallélisme avec la situation des ostéopathes exclusifs est brisé, puisque ceux-ci au contraire n’empiètent pas sur le champ médical, selon les constatations du Conseil d’État en vertu des textes en vigueur, alors même que leurs actes consistent en « manipulations et mobilisations musculo-squelettiques et myo-fasciales ».

Subsidiairement, que dire des « psychanalystes à titre exclusif » ? Tout dépend comment l’on décrit d’activité des psychanalystes. Si l’on décrit comme elle doit l’être cette activité en termes de « description juridique des faits », l’on arrive à la conclusion suivante : l’activité du psychanalyste consiste en incitation à, ensemble but de libre association des paroles par l’analysant, ensemble développement des effets de celle-ci. Ce n’est pas l’aspect thérapeutique qui est recherché, c’est la libre association des paroles par l’analysant et le développement des effets de cette libre association. Il se trouve que ces effets peuvent être thérapeutiques, il se trouve que cet aspect de la psychanalyse peut-être celui recherché par l’analysant, mais cet aspect ne se manifeste et cet effet n’est obtenu que parce qu’ils ne font pas l’objet directement de l’activité du psychanalyste. Dès lors, l’aspect thérapeutique que comporte la psychanalyse ne devrait pas même pouvoir faire l’objet de prescription ou de « délégation » médicale.

C’est ici que l’on retrouve le considérant du Conseil d’État qui avait éveillé notre vigilance : « que le législateur n’a pas subordonné la possibilité d’effectuer des actes d’ostéopathie à un diagnostic médical préalable, non plus qu’à une prescription médicale systématique » : ici le Conseil d’État énonce une curiosité : le décret qui était attaqué ne comporte pas la moindre notion de « prescription », il comporte uniquement, pour certains cas, la constatation médicale de « non contre-indication de l’ostéopathie ». Pourquoi le Conseil d’État alors s’exprime-t-il en terme de « prescription », alors précisément que parler en ce terme suppose que ce qui est prescrit fait partie du champ médical ? Alors que tout l’arrêt consiste à démontrer que, dans les termes du décret attaqué, les ostéopathes à titre exclusif n’ont aucune activité entrant dans le champ médical ou paramédical ? On peut penser évidemment à une erreur d’écriture : l’adjectif « systématique » aurait dû être apposé après « diagnostic médical préalable », et non pas après « prescription ».

Mais il se peut, comme cela est fréquent, que le Conseil d’État donne là une indication de réponse à d’autres contentieux potentiels. Dans ce cas, le Conseil d’État a indiqué que même si les actes des professionnels concernés avaient été partiellement soumis à prescription médicale, cela n’aurait pas fait entrer leur activité dans le champ des activités médicales. C’est seulement le caractère systématique, à la fois du diagnostic et de la prescription médicale préalables, qui aurait pu faire entrer les activités des ostéopathes à titre exclusif dans le champ des activités médicales et paramédicales.

Or, les mémoires devant le Conseil d’État des requérants ostéopathes citaient et commentaient l’article 52 relatif à l’usage du titre de psychothérapeute, pour en tirer des moyens de raisonnement contre le décret qu’ils visaient.

Le Conseil d’État était donc parfaitement « conscient » des termes de l’article 52, en rédigeant la décision relative aux ostéopathes. On peut dès lors estimer que le Conseil d’État a répondu par avance à une question non posée dans le contentieux qui lui était soumis : celle de savoir si des activités de professionnels s’effectuant pour partie sur prescription médicale entraient de ce fait ipso facto dans le champ des actes médicaux et paramédicaux. Selon cette lecture « positive » de l’anomalie dans l’arrêt commenté, le Conseil d’État a répondu que non.

Dès lors, l’on pourra invoquer l’arrêt « ostéopathes » dans le futur, pour soutenir que même si les psychologues et psychothérapeutes agissent partiellement sur prescription (ou « délégation ») médicale, cela ne suffira pas à faire entrer leurs activités dans le champ des activités médicales et paramédicales.

Mais reste à savoir si même l’on aura l’occasion de soulever un tel argument, alors que nombre d’organisations de psychologues, et de psychothérapeutes, réclament l’intégration de ceux-ci dans le « système de santé », voire réclament un ordre professionnel dont l’instauration semble ne pouvoir qu’entraîner la paramédicalisation des « intéressés ».

Voir long article récapitulatif et prospectif : 20071226 / 2008 : Le point sur « article 52 », ordres professionnels, paramédicalisation des psychologues et psychothérapeutes — Article Évolutif